麦都
麦杜君笔记：您认为民法应该如何构建？除了学习理论和学习实践之外，我还应该如何提高？这篇文章很长，但是值得一遍又一遍地阅读。摆脱过去的误解是进步的第一步。
《尹田：民法思维方法》 演讲录音摘录
作者| 应田，北京大学法学院教授
来源=微信公众号|正红观点
编辑郑宏
文章总结了
1. 民法方法论
法律是一门艺术，是一门高度专业化的知识。法学有很多学科需要学习，但在学习过程中存在所谓方法论问题，这是需要通过长期知识和经验的积累才能逐步掌握的方面。法律的。
法律方法论可以与法律语法进行比较。通常人们选择只学习语法，但这种方法是错误的。例如，在学习外语时，教师并不认为仅仅通过记忆单词和语法就可以成功地学习语言，而是由教师带头不断地听、说、写、读。没有人把学习语法作为优先事项。因为这样的学习往往是没有价值的。大多数中国人说中文时不考虑语法。此外，小学或初中课程中很少考虑语法。稍后我们会慢慢了解语言形成的规则。当你进入大学时，你必须开始学习大量的语法。很难说学习语法对语言交流能力有多大作用。即使不懂语法的人也可以成为优秀的作家。这个结论很好，因为他们从根本上想提高自己的语言能力，学习语法是有益的。
因此，在执行法律的法官职业中，无需研究法律本身的概念，就可以在一定程度上理解法律并有效地运用法律。因为通过这种方式获取知识并应用知识，你已经知道如何去做。然而，潜意识的理解和应用仍然只是一种感性，但如果这种感性能够提升为一种理性，所获得的知识、理解和应用知识的能力就会得到根本性的提高。
不知道大家对于“民法是一切法律的根源”这句话有何看法。一般来说，很难理解这句话的意思。为什么一切法律的根源都在民法，民法为何如此伟大？人们常说，国家的基本法是宪法，而不是民法，宪法是一切法律的根源。
其实这句话涵盖了两个方面。首先，民法实际上决定了最基本的法律概念。宪法的规定要求整个社会如何对待人有一定的思想基础，而这种态度取决于民法的基本理念。民法对个人的态度影响整个国家所有法律的目的。这是民法作为法律渊源的首要含义。第二层含义是，民法典实际上规定了一切法律的基本概念。这一理念不受刑法或诉讼法的规范；历史上，是民法在法律和科学上定义了这一基本理念。这是一切法律的根本意义。
因此，很多人在谈论法律方法论时，最后都会详细讨论民法思维方式。当然，每个法律部门都有自己的特点，刑事司法研究者研究的是与民法无关的刑法，但相关的是民法的思想。在谈论民法状况时，往往不被完全接受，例如一个国家民主和法制发展的指标是什么？有无民法以及民法的性质是衡量一个国家法律制度质量的指标。这有概念上的原因，更不用说刑法和诉讼法了。但从决定一个国家法律体系乃至法学理论水平的角度来看，民法的发展程度可能会成为其他法律部门的制约因素。如果其他法律部门发达了，而民法不发达，那么其他法律部门的水平就会受到严重限制。这些都是非常根本的原因。例如，法国在拿破仑的领导下建立了资本主义国家，并制定了许多规范。为什么《法国民法典》单独列出？拿破仑本人也谈到民法，并不认为其他法典是荣誉的基础。这有一个根本原因。因此，民法思维方式实际上是整个法律思维方式的基础。
仅法律方法论难以理解法律方法论难以理解至少有两个原因。 首先，方法论问题高度抽象。知识。而这种知识如果不积累，又如何能够理解并找到其背后的规律呢？其次，随着法律方法论的发展，它逐渐形成了特殊的体系和特殊的话语体系。也就是说，形成了一种表达方式，但是学习这种表达方式需要一个专门的过程。因此，只有少数人能够学习和掌握法律方法论。那些获得了知识的人并没有完全获得知识本身。也许人们没有理解他说的话，或者也许他说的话没有考虑到这套东西对我们获取知识和应用知识是否有帮助我不知道。因此，这个知识体系的建立对我们来说还比较遥远，理解它的障碍就更大。
换句话说，如果人们不能使用语法来写作或说话，人们就不会对其感兴趣，而如果学习语法的人不知道如何利用该语法的好处来解决问题，他们就会对它失去兴趣。该系列的应用价值值得怀疑。由于所有这些原因，法律方法论往往过于生硬：没有人读这样的书，没有人听这样的话语。尤其是我们很忙，需要解决很多当前的问题，我们的时间和精力都非常有限，连法律知识都没有完全了解，怎么能抽出时间去了解物种呢？结果，法律方法被回避。此外，法律方法论通常不被列为整个本科和硕士课程的主题。尽管它被列为一门课程，但学习的人并不多。
我不是方法专家。方法论最终属于法哲学的范畴。我也是学民法的，但是由于它的操作性很强，所以我对法哲学或者方法论不是很感兴趣，也没有时间认真学习。但是，经过多年的理论研究和司法实践的观察，我有一个强烈的感受。虽然有很多原因限制了理论的发展和法官判案能力的提高，但至少有一个非常重要的原因。其中之一就是缺乏方法论支持。我们很少有意识地用合法的方式来训练自己，所以我们发现自己在整个过程中缺乏指导和标准。
比如如果通过合议制处理案件，完全杜绝人为干扰，是否能达成共识？答案是否定的。从逻辑上讲，这种冲突不应该发生，因为法官接受过相同的培训。在这种情况下，我们假设他们都是有相同知识背景的正人君子，用于交流和分析的知识是完全一样的，遵循的规律也是相同的，在这种情况下理论也是理论。当我们分析这一事件时，就会发现根本性的差异。原因是我们其实有知识，但缺乏判断其对错的能力。案件审理过程中必然会用到法律知识，在某些情况下，社会知识也可能参与到事实认定中。法律知识用于确定证据的有效性和理解法律。其实都是一致的，为什么还会有不同的意见呢？
这是因为，虽然我们实际上运用法律知识来理解法律的规定，但我们没有能力判断这些知识是否可靠。当然，总会有争论和不同意见，但重要的不是争论，而是最终达成一致。讨论的过程是这样的：检验知识，通过讨论纠正自己的错误和盲点，最终逐步走向统一。
然而，由于缺乏沟通平台，往往无法实现整合。当你们身处不同的地点时，如何能够很好地沟通并达成一致？这种情况不是一个单独的问题，而是一个问题本身。当然，有些人的观点可能是正确的，有些人的观点可能是错误的，但为什么观点正确的人却以正确的方式对待观点错误的人，你不能说服我吗？有些人可能很固执，不肯承认自己的错误，但归根结底，大多数人并不是这样的。当只讨论问题，排除其他因素时，你必须遵守即使你错了也不能找借口的游戏规则，但你必须在对方能够理性理解的前提下接受它。成为。你为什么不能同意呢？
虽然我也进行理论研究，但我非常注重实际应用。很多学理论的人不明白社会和司法是如何运作的。所以，他们所主张的一些观点，除了吓唬人之外，没有任何能力，却说服不了人。尽管法官在实践中拥有丰富的实践经验，但他们往往缺乏理论支持，因此在与学者讨论案件时，他们最终必须解释为什么他们应该这样做，没有理由，只是“我们就是这样做的”。在司法实践中”。 “”。没有人会同意这一点。
因此，两者之间必须有沟通，理论和实践之间必须有通道。在处理案件时，即使一开始很模糊，但在对案件的讨论和分析中却有独特的思维方式，常常会看到别人看不到的东西。既然你有这个能力，那么你就会非常擅长。每个人都沿着同一个路径思考，但是如果你从同一个角度去思考，你就可以跳出每个人的思维，找到一个新的视角，而且如果它突然启发了你，你的能力就会非常强大。
在您的法官生涯中，您经历过多少次这样因自己的智慧而灵光乍现的杰作？我认为这些都是值得思考的问题： —— 除了学习理论之外，如何提高这种能力？因此，虽然对方法论有一定的了解是必要的，但从理论上理解一些不切实际的东西是极其困难的。如果你喜欢它，你就不需要它。如果你不喜欢它，你可以这样做。你不必强迫自己去做，但一些最基本的事情确实需要应用。因为立法和司法过程中的一些教训迫使我们回过头来思考问题出在哪里。
这并不一定意味着理论水平很高。尽管据说法官的理论水平很高，但他们常常做出真正可怕且难以理解的决定。即使这个决定受到阻挠，即使中国的国情完全符合法律规定，即使这个决定明显违反法律，仍然是最好的决定。他显然违反了法律，因为这看起来不错，而且并没有明显违反逻辑。在这种情况下，这个判断永远不会成立。
为什么我们不能做得更好？从现实意义上来说，能力还是有欠缺的。我觉得这个问题很严重，这个产权立法是一个挑战。 1999年颁布的《合同法》是比较正常的，没有什么大问题。然而，《物权法》的制定历时八年，过程中争论的问题十分棘手，立法的原因也是多方面的。
但有很多问题其实入手并不难，既是概念原因，又是因为理论或技术水平不够高，所以讨论一些问题是没有意义的。这是没有意义的，而且可能根本不能解决问题。最终，你们可能根本无法达成协议。我参加了这些比较高水平的会议，有很多优秀的学者、法官、最高法院的重要领导参加，在讨论中我意识到这是一个非常重要的现象。对这个问题的看法不同的是，你可能听不懂我说的话，但你无法理解对方说的话，所以你在国会里“飞来飞去”，却不知道正在讨论什么。水平可以很高，这些都是最好的学者、法官等。物权法让我们困惑，但也考验着我们的水平。
这是制定过程的一个例子。这个例子说明级别不高是有原因的，需要解决。我举的例子是一个很简单的物权法问题，而且这个问题不是理论问题，而是法官在办案中遇到的情况。这个问题确实有讨论过，但意见完全不一致。
[案例1] 某公司为了与另一家公司进行共同投资项目，将资金（假设为500万日元）存入金融机构的账户，但该项目尚未进行讨论。双方同意，如果谈判成功，资金将立即转入对方账户。因此，为了便于谈判后执行，公司同意先将资金存入金融机构账户，待金融机构下单后立即将资金转入第三方公司。然而，在达成协议之前，该金融机构未经存款人同意，将500万转入第三方企业账户，第三方则卷款而去。当然，由于金融公司给吸收存款公司造成了损失，该公司可以向金融机构索赔500万元。本来是一件很简单的事情，但是此时金融机构出现了问题，被清算、冻结，导致所有资产无法转移。目前，虽然500万元的赔偿还很遥远，但公司仍有支付能力，那么存款人是否可以直接追究第三方公司责任并使其偿还呢？
现在的问题是存款公司为什么需要起诉第三方公司。当然，存款公司起诉金融机构不是问题，问题是什么构成金融机构冒用客户账户资金。首先，这将构成违约。追究违约责任没有问题，但由于违约责任是在合同关系范围内产生的，只能追究合同对方的责任，而不能追究第三方的责任。做作的。
显然，不能以违约责任为由起诉第三方公司。此时，唯一的选择是银行欺诈是否也构成违约。侵犯企业产权。当银行的行为构成侵犯财产权时，就会产生侵权责任。只要行为给侵权人造成财产损失，任何人都可以构成侵权人。在这种情况下，银行挪用资金属于违约行为，收到资金的第三方公司也可能属于违约行为，可能会被要求返还资金。银行挪用500万元是否构成侵权，取决于该银行的行为侵犯了储户的哪些权利。会不会侵犯客户500万元财产权？如果答案是肯定的，则存在侵权行为。
争论是围绕这个问题展开的，但银行是否侵犯产权取决于储户是否将钱存入银行账户。客户还拥有这500万元的所有权吗？如果你不享有财产权，就不存在侵权问题，但如果你仍然享有财产权，碰钱就是侵权，无论谁收到都是如此。
这个产权问题是法官在判案时遇到的，由于法官有在违约与违约之间选择的权利，因此形成了两种意见。违约和侵权责任调查的适用法律、结构要求和管辖范围截然不同，涉及当事人的重大利益。有意见认为确实有所有权，存款人将500万元存入其账户。即使是银行，账户的托管人，未经他的许可也不能动用这笔钱。这清楚地表明，对存款人账户中资金的控制权就是所有权。因此，挪用资金属于违法行为。也有完全相反的意见。我们认为，只要钱交给银行，即使是在银行账户里，货币的所有权也属于银行。账户中记录的只是一个符号和一个记录的数字。存款后，您只有向银行索取信贷的权利，而没有所有权。因此，银行对该款项的使用仅构成违约行为，并不构成侵权。
这场讨论已从实践演变为理论，许多学者也参与其中。我国最重要的学者也分为以上两种观点。如此简单的问题，在生活中并不特殊，几乎每天都会发生，却无法真正统一起来。原来我们的水平不是很高，连这种问题都解决不了。你能解决一些大问题吗？我们能来科学地讨论一些重要的问题吗？
最高人民法院民二庭，遇到下面报道的不明案件时，经常会请学者开会提交意见，包括我三四年前就召集了三位学者。这种情况太常见了，重要的是这个问题涉及到我国最高层的批准。因此，当时内部意见不统一，最高人民法院领导非常谨慎，邀请学者研究此事。
[案例2] 在该案例中，一家国有商业银行正在进行改革，作为改革的一部分，不良贷款正在被清理。商业银行存在大量不良贷款，需要进行分类并移交给专门设立的资产管理公司处置。没有这些不良贷款和不良贷款，银行运行会更顺利。这些资产管理公司接手坏账后，除了以非常便宜的价格出售大量坏账外，什么也没做。几年前，这可能是积累财富的好方法，因为此类债务存在很多问题。坏账能卖多少钱？这些债务有的已经超过诉讼时效，有的债务人已经破产或濒临破产，有的无力偿还或失踪，无法全部出售，都有可能。这些说法将会实现。无论如何，还有一些可变现的应收账款，全部出售。
有一家资产管理公司剥离了1亿的债务，低价卖给了一个私营企业主（据称是800万），所谓的程序没有任何问题。应收账款转售，在支付价款后，私人公司业主选择一部分应收账款进行单独处理。假设您拖欠银行贷款3000 万日元。已对3000万人提起专项诉讼，并向法院申请对国有企业资产进行法律保护。当法院扣押该公司的资产时，发现虽然该公司已无法生存，但仍扣押了价值约1500万日元的资产。
在本案中，既然债权从银行转移到了资产管理公司，又从资产管理公司转移到了私人公司，那么债权人的权利理所当然地应该偿还给私人公司。没问题。法院据此作出裁决。之后执行了执行，财产被扣押，卖掉后案子了结，但麻烦却出现了。被告公司提出反诉，理由是资产管理公司以800万元低价将1亿元债权转让给一家私营公司，导致以下结果：请求法院确认无效。国家资产流失，人民利益受损。这一反诉似乎没有程序上的问题，但如果反诉成功，就确认资产管理公司已将债权转让给私营公司。如果债权无效，而原告具备诉讼当事人资格，则根本不是债权人，无权起诉，诉讼自然会被驳回。关于被告与资产管理公司、私人公司之间的合同关系，被告的反诉是该合同损害公共利益，而根据日本法律，损害公共利益的合同是绝对无效的。因此，不仅是本合同当事人，任何人都可以主张合同无效，即使无人主张，法院也必须依职权裁定合同无效。因此，国有公司的诉讼请求没有问题，现由法院判决是否准许其反诉。
但根本问题是，资产管理公司以800万的价格将价值1亿的债务卖给了一家私人公司。很难判断这个价格是否合适。诉讼显示，一亿债权是用800万购买的，其中3000万被选中提起诉讼，而法院已经判给了他1500万元的财产，所以表面上看起来似乎不公平。我们不仅收回了成本，还盈利了。此外，还剩下7000万未动用的债务，可见利润有多少。其次，资产管理公司出售1亿债权人的权利时，国有企业向资产管理公司提出愿意支付1000万日元购买1亿债权人的权利的也有一些。背景信息。这对于国有企业来说是非常有利的。第一，那3000万元无论怎么处理，都有7000万元的账单。事实上，它们构成了很多廉价的东西。但很奇怪的是，资产管理公司宁愿以800万的价格卖给私人公司，也不愿以1000万的价格卖给国有公司。这其中一定有什么可疑的地方。
现在的问题是，虽然合同是以不合理的价格签订的，而且合同是资产管理公司和私营公司之间签订的，为什么国有企业要作为第三方来签订合同呢？它？是否要求确认合同无效？既然是损害社会公共利益的行为，不损害社会公共利益就没有关系。即使产品低价出售，合同不会损害社会公共利益吗？这个问题的根本点在于，如果在这次交易中，有一方亏损，那么很明显，资产管理公司就是资产管理公司，资产管理公司是国有独资企业。如果资产管理公司的利益受到损害，这些利益是否符合社会公共利益？
学者们向最高人民法院提起诉讼的目的就是要就这个根本问题作出裁决。这个问题可以很简单，也可以非常复杂，并且受到概念的影响。想法往往是正确的，因为缺乏对形成它们的知识的检验。我们常常感到与自己矛盾，但却无法发现矛盾并想出解决办法。怎样才能通过这种方式提高我们的能力呢？下面我们看看有没有问题。
首先我想问一个问题：国有企业的财产算不算国有资产？请先回答这个问题。唯一的答案就是必须是国有资产，但再进一步说，国有企业的财产一定是国有资产，所以国有资产就是国有财产、财产全民所有。当然，国民财产的所有权属于国家，国民财产所代表的一定是国家利益，而国家利益自然就是社会公共利益。这段话有问题吗？不，这就是现在每个人都在说和想的。这实际上是一个从国有企业所有权出发，最终到达终点的逻辑推理过程。
但问题是，目前很少有人把这样一个过程的两端连接起来，看看写作和推理过程是否有问题。因为如果两端都相连，那么这个结论就可能非常不合理。
国有企业的资产是国有资产，国有资产是国有资产，国有资产代表国家利益，国家利益自然就是社会公共利益—— 每一步看似正确，但有两点。其中案件已经结案。当它们结合起来时，结论是： 国有企业财产代表社会公共利益。这个结论正确吗？如果正确那就奇怪了。国有企业资产代表国家利益和社会公共利益。社会公共利益非常重要，必须高于个人利益。否则，征地、拆迁等都是不合理的，大家都会遵循公共利益。国有企业代表公共利益，其他企业代表私人利益。当公共利益与个人利益发生冲突时，应该优先考虑哪一个？这完全违背了市场主体平等的理论。但没有人指出这个问题。 如果你想了却没有找到，或者找到了却不去想，那你就是懒惰。如果是这样的话，到底是什么原因我们还没有得出结论，所以如果不思考的话，我们就无法真正提高自己的能力。这是一个重大问题——，范围从存款所有权问题到审查适用于全国的一些基本概念。其实这里有很多相同的地方。
还有一个问题我想强调一下。我应该如何学习？ 为什么要学习民法？民法学应该学什么？
在知识方面，我认为不仅要听老师讲课、看书，更重要的是要阅读最高人民法院对判例的解释。最近，我对一个问题有了一些看法。司法解释之所以好，是因为它的地位本身还存在疑问，所以可以作为判案的依据。然而，无论其有效性如何，司法解释在中国国情中都发挥着非常重要的作用。问题是，现在有了司法解释，关于司法解释解释的书籍也层出不穷，法官们把司法解释作为法庭案件裁判的材料。问题是，无论知识正确与否，没有能力检查事情就会出错。你可以通过我经常给学生玩的游戏来测试你的知识判断能力。
【案例3】首先我想问一个问题，请同学们回答，如果A先生的财产被B先生非法占用，B先生将按照法律规定将财产转移给B先生。 A. 您将承担退货的法律责任。别人的财产。
第一个问题是这种恢复原状的责任是否属于民事责任。
但没有人敢回答，生怕被困住。法律责任分三类，返还财产的责任自然是民事责任。它不是刑事责任，也不是行政责任，而应该是民事责任。这很好。民事责任主要分为合同责任和侵权责任两种。以前使用的是违约责任的概念，现在违约责任包括了非违约责任，比如合同过失，所以这些可以统称为合同责任。负债。这两种责任中，A的返还财产民事责任属于合同责任还是侵权责任？学生回答是侵权责任。这并不是说A和B之间不存在合同关系。如果不存在合同关系，则不承担合同责任，因而应当承担侵权责任。
进一步来说，知识表明，一个人承担侵权责任需要满足几个基本条件，其中最重要的是履行归责原则。侵权责任归属原则一般有三种类型（实际上主要有两种）。 1、疏忽。只有有过错的人才承担责任，无过错的人则不承担责任。其次，不承担疏忽责任。也就是说，无论有没有疏忽，只要有损害，你就必须承担责任，这就是第三种公平责任。事实上，很难说公正责任是否是一种责任。侵权人和受害人对损害均无过错，同时不能适用无过错责任，由侵权人承担责任。在此情况下，各方均需承担损失。我们想强调的是，无过错责任是一种特殊责任，仅适用于法律明确规定的情况。如果B非法侵占A的财产，依法应当承担民事侵权返还责任，该适用哪一种责任原则？同学应该明白，这种情况不属于特殊侵权行为，答案是不应该承担无过错责任。之所以行使，是因为法律没有明确规定不存在产品责任或极其危险的工作。因此，这是一种一般、普通的侵权行为，似乎应该适用过失责任。
B是否非法占有A的财产，取决于B是否对非法占有他人财产有过错。如有错误，将予以退款。如果没有过错，则无需返还财产。这个结论似乎不太正确。
占有他人财产可能是由于故意过失，也可能是因不可抗力或意外事故而非法占有。本案中确实存在非法侵占财产的行为，但这并不意味着此类侵占与他无关、无法预见，甚至即使可以预见也无法抵制。就像一阵风就能把我脖子上的纱巾吹到你脖子上一样，你目前没有法律依据占有我的纱巾，这将构成非法占有。这种情况下你们就不能承担退货责任吗？由于这是不可抗力事件，与我无关，我可以说我不会偿还贷款。这太离谱了。
但现在整个逻辑推理过程也不无道理。每一步明明都经过了检验，但最终得出的结论却是不合理、错误的。
这说明我们的知识有问题。
肯定有一个地方是存在错误的。到底错在何处我们是否去思考过？ 二、中国民法思维方法的基本特征 中国民法思维方法的基本特征是什么？我们是如何用我们的头脑来想问题的？中国法律的思维方式是学习借鉴德国民法的思维方式，从我国立法、理论到司法主要是借鉴德国民法的思维模式。德国民法的基本的思维方式、基本特点有人将其归纳为法律的形式理性。一是它是理性的，而非感觉。是科学的；另外它是形式的，是完全高度技术化的科学。可以将其用公式的方法将思维方式表达出来，这就是形式理性。这种形式理性实际上有两个基本的工具、方法： （一）抽象的方法 第一种方法是抽象的方法。我们的思维是一种抽象的思维，成文法的特点在于不是用法律规则直截了当的去表现社会生活本身。社会生活是社会生活，它很直观，张三李四在里面做买卖，王五丁六在借款还款就是实际生活中发生的非常具体的各种各样的现象。但法律不能够如此直观的去表现它，而是用自己的方式将社会生活中千变万化的事实采用一种方式提炼出共同的东西，然后用非常抽象的而非具体的方式去表现它。这就是基本的方法，即法律来自于现实生活却又不同于社会生活——这是因为经过了这样一个抽象提炼的过程。张三与李四做买卖达成一个协议，即张三要向李四交货而李四要向张三付款，某甲借了某乙的钱因此某乙显然要向某甲还钱，某丙为某丁修房，房子修好后某丁需给其工程款。 对这些具体发生的现象法律就是通过抽象的方法表现，将其共性提出来，其实做这种提炼的工作从罗马时代就已经开始。我们将所有的这些提炼成出来，用一个概念来表达——在法律上这个概念就抽象成为“债务”。债务是看不见摸不着的，我们所看见的是实际生活中张三李四王五等之间发生的事情，但是法律上我们将其共同的东西提炼出来，这就是债务。这就是一个归纳提炼的过程，也形成了法律特有的表达。它的内涵是非常清晰，外延也十分广泛。也就是说其可以涵盖到实际生活当中发生的各种具体的各异的现象，这些现象无论差别多大都有一个共性的特点——必须向特定的人为特定的行为，这种必须为的特定行为就被称之为债务。 这种归纳提炼的方式是最基本的一种方式但并非是困难的方式。稍微一说人们就知道这里的“债务”不仅仅是老百姓所说的欠钱还债的“债”，还包括其他很多应当为的行为，这还是比较简单的。 但是这种抽象的方式还有更复杂情况，即基于某种需要，很多东西是德国人创造出来的，但是债务、债权，所有权、合同契约等均不是其原创的，罗马人早已将其创造好了然后法国人将其继承，德国人所做的工作就是将其抽象化的程度提高了，而且作了非常专门化的处理，从而使得法律上所确认的现象与实际生活中的现象产生了更为巨大的脱离，抽象的程度更高。 有一种抽象的形成——法人。法人在实际生活中根本没有一个具体的事实现象，债务还可以还原成一个具体的、能够把握的事实，而法人在实际生活当中却根本不存在。它是一个团体的人格类似于人，但这看不出来，我们所能看见的只是一个公司。而公司就是一块招牌、有一个印章、有一群人有股东，还有工商登记等，但是却不可能看出来它是一个人。通过对实际生活运用理智的方法，利用人为想象的方式，基于某种目的让一个团体、一个公司能够成为独立的责任主体、财产主体、权利义务主体、诉讼主体，所以才进行了这种抽象。这种抽象并非归纳提炼出来的，而完全是人的想象，因此其理解起来也更困难——其在实际生活中根本没有，连参照的标准都不存在，完全是一种纯粹抽象的作品。 但这种抽象还不是最困难的，因为大家的水准还是可以很容易想象出来的。如甲公司的董事长与乙公司的董事长坐在会议桌边讨价还价，老百姓看见的是两个人，法律人看见的就不是两个人而是两个公司。因为法定代表人的行为就被视为法人的行为，其实是两家公司坐在一起谈判，这老百姓是看不出来的但是一点拨还是能明白的。 但德国民法上还有一种更难掌握的抽象方法，如大家看见的手里的是茶杯，有几个茶杯呢？只有一个，假如我现在说我手里拿的是两个茶杯有人能看出来吗？这明明只有一个。也就是说，基于法律的需要，基于一种目的，这种抽象在德国民法上有一个非常重要的特征就是其可以从同一个事物中分解、剥离、区分出两个完全不同的法律现象。把一个茶杯能看出两个茶杯，这更麻烦，也是有悖于我们生活当中通常的思维方式的。 德国民法理论非常抽象，这种抽象的理论典型代表就在物权法领域，而物权法中抽象程度最高的就是物权行为。物权行为已经讨论了很多年，最终还是有很多人没有明白其真实涵义，其实这是德国民法中最重要的一个技术处理，虽然最终我们没有采用它，没有采用的一个很重要的原因就是我们的法官不懂，如果采用了这种理论反映到立法中去的话法官没有办法操作。这与法官的能力有很大的关系的。 当然也可以有其他的解释，如说这种理论本身就不好，但我们的抽象能力又有多高？在司法实践中有一个问题，困扰了司法界一二十年，至少到1996年民法通则颁布十周年时都还未解决。 【案例四】这个问题是：在八十年代初至九十年代这十几年中都有一个非常重要的司法原则（法律上似乎没有明文规定，但司法上这样处理），即房屋买卖未经登记无效。房屋买卖不办理过户登记是违法的，肯定不成立。法院也是这样处理的，但是在处理过程中遇到很大的麻烦，有时房屋买卖合同已签，房也交了款也付了只差未办过户登记，过了几年买方又要求确认合同无效想将房款拿回，法官觉得这样拿不对，但是房屋买卖未经登记无效是共识。 这个问题困扰了我们十几年，至到96年庆祝民法通则十周年，在国防大学召开了很大规模的学术研讨会，大多数都是法院的法官参加。当时分组讨论时我这个组讨论了房屋买卖未经登记应否认定无效的问题，所有人都发言争论，但一整天也没有讨论出结果。讨论中有一个中级法院的同志一整天都没发言只是记笔记，大家散会后他仍然在望着笔记本发愣，嘀咕着说本来没来参加讨论之前还知道怎么办案，这一天讨论下来却反而不知道怎么办案了。这说明什么是对什么是错完全混乱了。 这件事情困扰我们十几年，之后也慢慢明朗：实际上困扰我们的关键是我们将房屋买卖看成了一件事，而事实上其中有两件事情。一是房屋买卖合同的签订，另一个是办理过户登记。过户登记与房屋买卖合同签订并非一件事，后来就分开了。也就是说，过户合同是否办理不影响买卖合同的签订，而买卖合同的签订解决的是债权债务的问题，而过户登记解决的是法律后果是产权转移发生与否的问题。 这是一个巨大的进步，就像在一个茶杯中看出了两个茶杯，这是非常了不起的。而德国人的思维方式是分得非常清楚的，而我们看待房屋买卖交易，认为其是一个过程——签订合同，履行合同，交付房屋、办理过户登记都是一个过程，只看见一个“茶杯”。但是德国人看见的却是两个不同的法律行为——买卖合同的签订及登记的办理，也就是看见了两个完全不同的“茶杯”。这两个“茶杯”相互之间并不必然的要发生影响，一个茶杯碎了另一个茶杯还可能存在。房屋买卖合同无效但物权行为的变动不受任何影响，这就是一个著名的物权行为理论。但是就为了这一点，我们还是进行了很长时间的讨论，好容易才理解了。这种抽象方法是德国民法理论运用最多的一种方式，但是我们掌握起来还有困难。 以上就是第一种很重要的基本方法——抽象技术化处理。 （二）形式理性 第二种很重要的方法，即形式理性。何为形式理性？抽象出来的结果会形成一个一个的概念，概念就是这样出来的。再将这些概念通过一定的逻辑方式相互联结就形成了规范。左右所有的法律规范就是一个个的概念中凝结出来的结果，如合伙人对合伙债务要承担无限连带责任，这是一个规范，而中间全部是概念——合伙、合伙人、连带责任、无限责任、承担都是法律上的概念，联结起来就成了规范。再将这些规范相互之间通过一定的逻辑方法建构起一个规范的、系统的体系，就形成了法典。法律就是靠这个方法建立起来的，抽象是基础，之后产生了一个成果，该成果就是用来立法用来思维的最基本的材料——概念。 现在我们谈到的法律思维方式到底是什么？德国人是如何将其思维化的？实际上可能最典型的方法就是逻辑推理，就是形式逻辑运用的过程。因此抽象的方式、概念的提取、规范体系的形成及整个法律的动用过程其实就是一个逻辑推理的过程。这种逻辑推理的方法不是社会科学本来就有的，而是源自于自然科学，数学、化学、物理等自然科学最基本的方法就是逻辑推理。他们居然可以在纸上就算出来天上某个地方有一颗星球，凭得就是逻辑推理。将这种知识运用到法律中来，由些就形成了整个法律立法上的系统及法律运用的基本思维模式，即逻辑推理的方式。当然这种方式后来受到一些批评，我们将德国人的这种称为概念法学，其将概念极端化，将法典看得太重要了，法官因此也失去了能动性。当然这是其极端化的弊端，但是不管怎么批评它，最终我们使用的方法还是种逻辑推理的方法。 因此比较直观的来说，其实在司法过程中所要提高的能力主要是两个能力，一是对知识正误的判断能力，另一个就是逻辑推理的能力。这两个方面的能力齐备了就非常的优秀了，包括学者在内能力也会有很大的提高。这就是对于我们这一套思维方式基本特征的归纳。 对于如何来训练这种思维方式主要有两点，一是我们对这些概念的理念究竟是否正确？自身如何去检验？答案应当是将其放在一个逻辑推理的过程中去检讨。第二，还有一种方法就是在一个规范体系的适用过程中去检查我们对概念的运用究竟是正确还是错误。这些问题之所以没有很好解决，有很多的原因。但其中有一个原因至少有一个问题虽然我们解决不了，但是我们知道本来这个问题应当如何解决，这是大问题，而对于一般问题则应当知道问题出在哪里，我认为其中有两原因：一是实际用来讨论的知识本身，对法律的理解不是很准确。其中一个是概念出了问题，还有就是推理过程出了问题。 三、在推理的过程中检查概念的运用 法律上特殊的表达其实就是通过一个个特别的概念而展示的。概念本身就是一种思维方式，概念的确定是进行交流的前提。人们之间之所以能沟通就在于运用的概念是确定的，对方是完全知道此概念的含义的才能进行交流。而对于概念的正确理解及正确解释恰恰是正确的推论的前提，如果概念理解错了则依据这个概念向前进行的各种推理活动，虽然过程是没有问题符合形式逻辑要求的，但是结论肯定是不一样的。所以概念是否准确决定了推论过程最后的结论是否准确。 但相反，也可以通过推理能力的加强来反过来检测对概念的理解究竟是对是错。我们很少就一个概念来讨论其究竟是什么意思，仁者见仁大家站在不同的立场最后则无法达成统一意见。但是是否可以采用这样一种方法，反过来并不说其是否正确而只假设按照这种理解此概念是对的，那么利用这个概念往前进行推论时最后推论的结果会能够证明这个概念是错误的甚至是荒唐的。这是一种极好的，通过推理过程来检验概念的方法。 【案例五】我曾在课堂上与学生讨论一个问题：不久前北京海淀法院有一个判决被媒体炒作得沸沸扬扬，案情是酒店收取开瓶费的问题，酒店一般有一个规矩，即顾客不可自带酒水否则就要收额外的费用——开瓶费。如果自带的酒就是酒店本身卖的酒，那么酒店一般会收取售价一定的比例收取费用，但是不会有其卖的价格贵。如果带的酒是本店没有的酒，则直接按一个价格收取开瓶费。收取开瓶费的酒店一般都是高档的酒店，小餐馆则无所谓。一个用餐者本身是律师，在一次餐馆就餐时自带了酒水，餐馆要对其收取开瓶费二百元。之后这个律师提出来这瓶酒本身价格都不到两百元而开瓶费也两百元，餐馆这种做法没有任何法律依据于是向法院提起诉讼，认为构成不当得利应当返还。后来海淀法院判决认为该开瓶费的收取确实是没有法律依据的，因此判决原告胜诉。 这个案例公开之后有各种议论，持正反观点的都有。而认为该收的人一般都是就餐者，说不该收的一般都是酒店方，这些议论多半不是很客观因为他们本身都有自己的立场。特别是行业组织还出来说话，饮食行业协会说这是有国际惯例的。 当然对此还是要具体分析，认为收的一方理由有：第一，安全因素。餐馆自己卖的酒出了问题餐馆自己负责，而自带的酒出问题了谁负责？出了问题到时候也分不清楚到底是哪一方的过错，最后肯定还是酒店方负责。所以餐馆方是有风险的，才禁止自带酒水。第二，餐馆里利润最高的其实就是酒水，饭钱所赚的是不多的。往往在饭店里喝酒与不喝酒的一个饭局最大的差别就在于时间的长短，凡是要喝酒的往往占着一桌时间是很长的，而不喝酒的则容易速战速决，因此还可能腾出地方接待第二批客人。这些的价值是需要计算的。当然消费者也有理由：如价格太高不合理、强制性等等。但是我与学生在讨论时，权且不考虑双方的理由，而是从逻辑的方法来检验一下结论是否正确： 如果说海淀区法院判决认定餐饮业禁止自带酒水是一个合同条款，因为其是一个格式条款且没有履行告知义务因此是无效。但是假如先告知了顾客则此条款是否还是无效的？权且不说法院的判决有无法律依据，若要判决该条款无效，依此理由推论可能就存在问题。酒水是不能自带的其次还有不能自带的东西。说酒水不能自带是因为餐馆不应当限制消费者的选择自由，那么顾客又是否可以带饭菜？如一个餐馆的鱼翅三百元一盅，而专卖鱼翅的餐馆离得不远且只要一百五十元一盅，消费者在一个餐馆请客，从便宜的那个餐馆订了鱼翅送过来是否可以呢？按照上述理由这种卖三百元的餐馆是暴利因此鱼翅也不能禁止消费者自带。鱼翅不可以那么燕窝或其他的饭菜是否也不可以？每一种菜都高于其他餐馆的普通价格这时显然最终的结果就会混乱。该判决实际上确定了餐馆无权作出该类规定，即酒水不能禁止的话其他的也不能禁。这种情况下最终顾客有选择权到高档餐馆，但是只点几碗白米饭，剩下的全部自带，这肯定是不合理的。 在判决时形成了一种结论，在这种结论的基础上往前推论为什么不合理？没有展开性的过程，没有推理就孤立的看待可以不可以的问题，用上述方法检验的话，该判决就出现问题了。 总之，有一个简单的方式，在概念的理解上产生争议时，其实是可以通过推理的过程来检验。 比如谈到有限责任，什么是有限责任？什么是无限责任？当在学习该理论时，在教材与一些著作中，有限责任被解释为法人应当以其全部财产为限对自己的债务所应当承担的责任。 这个理解其实是完全错误的。其实有推论方法可以检验出这种错误：关键在于如果有限责任指的是法人组织以自己的财产为限来对外承担清偿债务的责任的话，那么无限责任又指什么？无限责任就只能说是一个人不管是什么主体，其对债务的清偿都不以自己的财产为限。但是这种无限责任是不存在的。任何人都承担债务都应当是以自己的财产为限，但是为何有的要不以自己的财产为限而是还需涉及到别人的财产？这完全不符合基本常识，不符合独立人格、独立责任这样些近代以来的关于人的基本独立性的确定。父债不能子还是因为父亲与儿子是独立的两个人，这就是近现代确立的没有身份依附，每个都是独立自由的这种理念的体现。但如果将有限责任解释为以自己的全部财产为限来承担责任就没有办法推论出无限责任，推论出来的无限责任是完全错误的，因此这种对有限责任的理解是错误的。 实际上，有限责任与无限责任说的是投资人的一种责任，而非一般人的责任。投资人的责任即是对其投资的法人组织或合伙清偿债务时，他所要承担的一种责任形式。股东作为公司的投资人，对公司的债务是不承担清偿责任的，但是由于公司的其出资设立的，因此其实际上承担了某种清偿责任，只不过这种责任仅以其投资额为限。所以公司的债权人只能去找公司算帐而不能就公司的债务去追讨股东。投资人的这种以投资为限的对公司的清偿责任称为有限责任。无限责任也就是指合伙的投资人在合伙的财产不足以清偿合伙债务时合伙人要以自己全部的其他财产来承担清偿责任。这才是正确的理解。这种推论的过程就是先否定再思考为何错误。 刚才所提到的存款人对存款是否享有所有权的问题，这个问题涉及到一个根本性的问题：什么是所有权。这是关涉到对概念本身的理解。法律上抽象了所有权这样一个概念，其是有特定的内涵的，即一个特定的人对特定的财产享有的占有、使用、收益、处分的权利，是直接支配这种财产的权利。这即所有权的概念。在所有权的概念中包含了很多的内容，首先所有权是支配性的权利，但支配的对象是什么？是一个物，是有形的财产，而且一定是具体的、特定的物。因此除此之外的支配都不能称为所有权。如拥有一项专利则不能称为拥有该专利的所有权，而是用专利权这样一个概念去表述；再如拥有商业秘密，商业秘密不是特定的东西，因此也不能说拥有商业秘密的所有权。这些并非用来表达一个人对一个物的拥有支配关系。可以对笔记本电脑享有所有权，但是不能对妻儿享有所有权，法律人是不可以这样说的。这就是畅通无阻所有权概念的理解。 当一个人把存款放在银行账户上时，这五百万元是一堆货币还是一个金额？金额是个数字，而现在要求主要所有权的并不能只是个金额，而只能是个具体的财产，也就是这五百元的货币本身，因为金额不是一个特定物而是一个符号。通常所说的账户上的五百万是我的只是一个一般性的描述，但不是法律上的权利表达，不存在所有权。因此这种理解是完全错误的，错误的根源就在于不知道什么是所有权。如果不知道什么是所有权这一基本的概念，又怎么知道关于物权法的整套规则是什么？ 当然这是正面的理解，但是无需这么复杂，甚至我们通过一个推理的过程就可以检验出来这种结论是错误的：当一个人把自己的一堆钱作为存款交给银行时，这时是把一个财产交付给了银行，对这些钱他当然是对其享有所有权的。当其交给银行时他就丧失了对这笔钱的占有，但丧失占有不等于丧失所有权。对交给银行的这五百万元货币，如果存款人还还享有所有权的话，银行就不可以再动用这笔货币，但是如果银行不能动用这笔钞票则银行的经营互动根本没有办法开展，我们的常识就告诉我们放款是银行的一个重要业务。账户上的五百万实际上代表银行欠存款人五百万，如果去提款则银行必须要给还五百万元，给还的这五百元并不会是原先交给银行的那五百万元货币。既然这样，在这种情况下就不可以再主张对这些款项的所有权。因为如果主张最后的结论是荒唐的。 所有权的问题在我们的立法中，包括在新颁布的物权法中仍然有一个没有解决的大问题。且不说我们水平多高，想要制定一个二十一世界的民法典，单就是我国的物权法现在就存在这样一个问题：一个企业法人的财产（如动产不动产）究竟归谁所有？ 这是物权法应当回答的一个问题。即便是面对这样的一个十分简单的问题，我们的立法和我们的法学家在这个问题上根本无法回答，或者回答出现了两种完全不同的意见。在前期对此进行过非常激烈的讨论，实际上这个不仅仅是个物权立法的问题，它从改革开放刚开始七十年代后期就开始讨论，至到现在还未明确到底一个企业的财产归谁所有。对企业法人的财产归属问题，在最高层会议上存在完全不同的几种看法： 第一种观点认为，公司的财产来自于股东财产的投资，而公司之所以存在就是为了让股东赚钱，因此公司财产归根结底就是股东的财产，因此公司财产的所有人因此是股东。股东是公司财产的所有人。这是第一种观点。按这种说法，那么公司对这种财产享有什么权利？对此又有各种各样的说法。有的说，公司对这些财产不享有所有权只享有经营管理权。这是过去比较官方的观点；还有的说公司对财产还是享有所有权，只不过这种所有权与股东所享有的所有权不一样。也就是说一个财产上有两种所有权，一种是公司对财产享有使用意义上的所有权，而股东对财产享有的所有权是一种价值形态上的所有权。 第二种观点认为，公司的财产实际上应当是公司的,但股东是公司的所有人所以公司财产的所有权最终还是属于股东。旧《公司法》就是这样规定的，股东就是公司的所有者，其享有所有者权益。不久前修改时改“所有者权益”为“投资者权益”，这是一个重要的改变。说明公司法的专家们已经清楚了股东不是公司的所有人而是投资人，这两者是不同的。但是物权法上还在讨论这个问题，认为公司属于股东。 第三种观点认为，公司的财产是公司的，股东对公司享有的是股权，股权并非所有权。 这个问题其实很简单，但是至今仍然未达成共识。在立法上有关企业财产所有人的规定中，企业法人（也包括国有企业、股份有限公司、有限责任公司等）对财产享有占有、使用、收益、处分的权利，但是不承认这种权利是所有权。原因其实就在于国有企业的问题，因为如果立法上承认企业法人对其自己的财产享有所有权，就意味着国有企业的财产属于该国有企业法人，就不能再属于国家了。而如果将国有企业财产看成是国家财产，而国家财产应当是国家的，怎么能变成企业的？如果成了企业财产就不是国家财产，就不再是全民所有，不是全民所有就不是公有制财产那国家怎么还能是社会主义？这些事情的搅合就使得刚刚颁布的《物权法》没能解决这个问题，法律上根本不承认企业法人对自己财产享有所有权。 当然理论讨论是一回事，我们如何来证明这个结论是错误的？还是可以通过一种推论的方法。在物权法起草时十大疑难问题讨论吴邦国委员长召开的会议上，虽然没有这个问题但是我还是将其提出来了。我的理由是按照顾物权法规定如果不承认企业法人对其财产享有所有权，就可能导致一个弊端，也就是说整个社会、法律包括司法都不应当承认企业法人对财产享有所有权。但是这样一来，整个社会实际状况是，这么多的法人与公司，拥有这么多的动产与不动产，而其实际的财产状况又如何？动产难讲请就先说不动产：在房地产方面，一个公司如果修了一幢楼，这个财产是不动产，而不动产是要经过产权登记的，在产权登记时登记的所有人一栏写谁？是公司的名称还是公司股东的名称？如果是一个国有企业要做产权登记首要人写谁？是国有企业的名称还是国家？在实际生活中全部都是写的企业的名称。一个企业如果不是该财产的主人这种产权登记是对还是错？推论结果是这些登记全部都是错误登记。第二，法院如果受理两个企业法人的产权纠纷，都说某一产权是自己的，这时法院怎么判决？如果这个土地的所有权或使用权是属于原告，按推论是错误的。因为判决了一个物权法上根本不承认的权利，原告作为一个法人组织是不可以对自己的财产享有所有权的，司法却判决对该财产享有所有权完全是一个违法判决。但是让法院也没有办法。这种立法完全背离了实践，但是最后我提出的意见仍然是没有采纳。在整个的法制建设过程中，包括理论与立法，我们缺少的是一种科学的态度，经常对一些很明显的事实视而不见。这是一个非常严重的问题。 综上，一个概念的理解可以先确定其是正确的，然后推导出它的错误，这时我们再对它进行检验从而认定这种理解是错误的。 关于思维方式，很难确切的界定，但是我想通过这么一些小的问题来思考，锻炼一下我们的推理能力。前面讲到从国有企业资产推导出其代表公共利益种结论明显是错误的，通过思考检查可以锻炼我们的能力，使得在一些具体案件的处理及个人理论水平的提高有非常大的作用，法官队伍亦能逐步的强大起来。 文章仅代表作者个人观点和立场 本文转载自“麦读”微信公众号。 版权声明：本文转载于网络，版权归作者所有，如果侵权，请联系本站编辑删除